후행행위를 선행행위에 모순된다고 해서 그 효력을 제한하게 되면 민법의 기본원리 (무능력자 보호 등) 또는 강행법규의 취지에 반하는 결과가 발생하는 경우에는 신의칙을 이 유로 권리행사를 금지할 수 없다. 전체 법질서 내에서 작동하여야 할 신의칙이 법질서 에 역행하는 결과를 초래하여서는 안 되기 때문이다.
이와 관련하여 가장 빈번하게 문제되는 사안 유형은 애초에 강행법규에 위배되어 무 효인 계약을 그러한 사정을 알면서도 체결한 자가 나중에 그 계약이 강행법규에 위배 되어 무효임을 주장하는 경우이다. 이 경우 나중에 계약의 무효를 주장하는 것이 선행행위에 반하는 행위인 것은 분명하지만, 그렇다고 하여 무효 주장을 배척하는 것은 강행법규가 금지하고자 하는 결과를 방치하는 것이 되어 강행법규의 취지에 어긋나는 문제가 있다.
그리하여 판례는 “강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법 규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성 실 원칙에 반한다고 할 수 없다.”라고 하여 원칙적으로 이러한 주장도 허용된다는 태도를 취하고 있다.그러나 무효 주장을 배척하더라도 강행법규의 취지에 반하지 않는 등의 특별한 사정 이 있는 경우에는 그렇지 않다.
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금반언 원칙 위배 불인정(x)
대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19432 판결: “농지개혁법의 규정은 강행법규로서 당사자의 의사에 의 하여 그 적용을 배제할 수 없다고 전제하고 피고가 위 곽00이 재일동포로서 농지매매증명을 받을 수 없음을 잘 알고 그에게 이 사건 농지를 매도하면서 중간생략등기의 약정을 한 다음 대금까지 모두 받 고 나서 이제야 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 내세워 그 매매계약이 무효라고 항변하는 것이 신의칙에 위반된다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하다.”
대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결: “강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572 호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효 를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 같은 법의 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득 목적대로 관할 관청 에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가 기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러 한 주장은 신의성실의 원칙에 반하지 않는다.”
대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결: “원고들이 30년간의 임차권을 확보하기 위해 스스로 30 년간의 임대료를 선납한 점, 이 사건 임대차계약의 특수성, 원고들이 이 사건 소를 제기하게 된 경위 및 그 시기, 임차인들 중 원고들이 차지하는 비율 등에 비추어 원고들이 20년을 초과한 임대차기간의 무효 를 주장하면서 이 사건 소를 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 것이어서 허용되어서 는 안 된다는 피고의 주장에 대하여, 원심이 민법 제651조 제1항의 규정을 강행법규로 보는 이상 이 에 위반되는 법률행위를 한 원고들이 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 그것이 신의칙 또 는 금반언의 원칙에 반한다고 할 수는 없다고 판단하여 이를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍‥”
대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결: “상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위를 할 때에는 제434조에 따라 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수 와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 결의가 있어야 한다고 규정하고 있는데 이는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규라고 할 것이므로, 주 식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다.”
☞ 원고가 피고 회사로부터 주주총회 특별결의 없이 영업의 중요한 일부를 양수한 사안에서, 피고의 주주 중 84%의 지분을 가진 주주들이 양도계약에 동의하였다는 사정만으로는 피고의 무효 주장을 배 척할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없고, 원심이 판단의 근거로 삼은 대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결은 실질적으로 주주 전원의 동의가 있었던 사안으로서 이 사건과 사실관계를 달리하 고 있으므로 그대로 원용하기에 적절하지 않다는 이유로 원심 판결을 파기한 사례
금반언 원칙 위배 인정(o)
① 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결: 토지거래허가를 받지 않아 토지 매매 및 소유권이전등기 가 무효라 하더라도, ‘거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득 목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청 을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가 기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정’이 있는 경우에는 그 무효를 주장하 는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 판시
② 대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결: 사업영위 실적이 없다는 이유로 직권으로 폐업조치되고 법인설립허가가 취소되었으며 파산선고까지 받은 의료법인이, 그 사용 부동산에 관한 강제경매절차에 서 기본재산 처분에 관하여 주무관청으로부터 허가를 받아 주어야 할 입장에 있었음에도 이를 하지 않았으면서, 그 부동산을 낙찰받아 운영해 오고 있는 의료법인에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전 등기가 주무관청의 허가 없이 이루어진 것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 위배된다고 판단. ☞ 참고로, 의료법에 의하면 의료법인의 기본재산 처분에 관하여는 도지사의 허가가 필요하고, 이에 위반한 법률행위는 무효이다. 허가기준에 적합하여 허가를 신청하였다면 허가를 받을 수 있었기 때문에, 무효 주장을 배척하고 소유권이전등기를 유효로 보더라도 의료법의 입법취지에 반하지 않는다.
③ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(통상임금 사건): “단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되 는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근 로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용 이 배제되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다15422, 5439 판결 참조). 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하 여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주 장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.”
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☞ “임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 임금협상의 방법과 경 위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여 금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금 수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재 정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적 으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다.”라고 판시
④ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결: 甲 의료법인의 기본재산인 토지에 乙 지방자치단체가 건물을 신축하였고 甲 법인은 乙 지방자치단체에 지상권설정등기를 해 주었는데, 甲 법인이 乙 지방자 치단체와 위탁경영 계약을 체결한 다음 위 건물에서 약 35년간 계속하여 병원을 운영하다가, 위 지상 권설정등기가 의료법 제48조 제3항에서 정한 시·도지사의 허가 없는 상태에서 이루어진 것으로서 무 효라고 주장하며 그 말소를 구한 사안에서, 의료법상 지상권변경계약의 허가권자는 乙의 대표자인 경 기도지사 또는 그 위임을 받은 용인시장이고 달리 위 허가신청을 불허할 사유가 없으므로 甲 법인의 신청에 따라 허가가 이루어지면 소급적으로 이 사건 지상권변경계약은 유효하게 되는 점, 위 지상권설 정등기 말소청구는 자신의 의무이행을 통해 지상권설정등기에 따른 부담을 용인해야 하는 지위에 있 는 甲 법인이 오히려 의무이행을 하지 않은 것을 기화로 권리자가 될 乙 지방자치단체를 상대로 그 말 소를 청구하는 것인 점, 甲 법인이 위탁경영 계약을 통해 위 건물에서 병원을 계속해서 운영하기 위해 서는 지상권설정등기가 필요하므로 위 지상권설정등기는 甲 법인의 설립 목적에 부합하고, 甲 법인의 재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지하려는 의료법 규정의 취지와 입법 목적에도 어긋나지 않는 점,甲 법인은 지상권설정등기를 한 후 위탁경영 계약에 따라 위 건물에서 병원을 운영하다가 존속기간이 만료될 무렵 스스로 존속기간을 변경하는 지상권변경의 부기등기를 하였고, 그 후에도 아무런 이의제 기 없이 위탁경영 계약에 따라 병원을 계속해서 운영하였던 점에 비추어, 위 지상권설정등기 말소청구 는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.
민법상 신의칙 위배여부에 관한 판례입장
대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결: “강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572 호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효 를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 같은 법의 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득 목적대로 관할 관청 에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가 기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러 한 주장은 신의성실의 원칙에 반하지 않는다.”
대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결: “원고들이 30년간의 임차권을 확보하기 위해 스스로 30 년간의 임대료를 선납한 점, 이 사건 임대차계약의 특수성, 원고들이 이 사건 소를 제기하게 된 경위 및 그 시기, 임차인들 중 원고들이 차지하는 비율 등에 비추어 원고들이 20년을 초과한 임대차기간의 무효 를 주장하면서 이 사건 소를 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 것이어서 허용되어서 는 안 된다는 피고의 주장에 대하여, 원심이 민법 제651조 제1항의 규정을 강행법규로 보는 이상 이 에 위반되는 법률행위를 한 원고들이 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 그것이 신의칙 또 는 금반언의 원칙에 반한다고 할 수는 없다고 판단하여 이를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍‥”
대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결: “상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위를 할 때에는 제434조에 따라 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수 와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 결의가 있어야 한다고 규정하고 있는데 이는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규라고 할 것이므로, 주 식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다.”
☞ 원고가 피고 회사로부터 주주총회 특별결의 없이 영업의 중요한 일부를 양수한 사안에서, 피고의 주주 중 84%의 지분을 가진 주주들이 양도계약에 동의하였다는 사정만으로는 피고의 무효 주장을 배 척할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없고, 원심이 판단의 근거로 삼은 대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결은 실질적으로 주주 전원의 동의가 있었던 사안으로서 이 사건과 사실관계를 달리하 고 있으므로 그대로 원용하기에 적절하지 않다는 이유로 원심 판결을 파기한 사례
대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결: 사업영위 실적이 없다는 이유로 직권으로 폐업조치되고 법인설립허가가 취소되었으며 파산선고까지 받은 의료법인이, 그 사용 부동산에 관한 강제경매절차에 서 기본재산 처분에 관하여 주무관청으로부터 허가를 받아 주어야 할 입장에 있었음에도 이를 하지 않았으면서, 그 부동산을 낙찰받아 운영해 오고 있는 의료법인에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전 등기가 주무관청의 허가 없이 이루어진 것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 위배된다고 판단. ☞ 참고로, 의료법에 의하면 의료법인의 기본재산 처분에 관하여는 도지사의 허가가 필요하고, 이에 위반한 법률행위는 무효이다. 허가기준에 적합하여 허가를 신청하였다면 허가를 받을 수 있었기 때문에, 무효 주장을 배척하고 소유권이전등기를 유효로 보더라도 의료법의 입법취지에 반하지 않는 다.
대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(통상임금 사건): “단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되 는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근 로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용 이 배제되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다15422, 15439 판결 참조). 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하 여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주 장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.”
☞ “임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 임금협상의 방법과 경 위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여 금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금 수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재 정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적 으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다.”라고 판시
대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결: 甲 의료법인의 기본재산인 토지에 乙 지방자치단체가 건물을 신축하였고 甲 법인은 乙 지방자치단체에 지상권설정등기를 해 주었는데, 甲 법인이 乙 지방자 치단체와 위탁경영 계약을 체결한 다음 위 건물에서 약 35년간 계속하여 병원을 운영하다가, 위 지상 권설정등기가 의료법 제48조 제3항에서 정한 시·도지사의 허가 없는 상태에서 이루어진 것으로서 무 효라고 주장하며 그 말소를 구한 사안에서, 의료법상 지상권변경계약의 허가권자는 乙의 대표자인 경 기도지사 또는 그 위임을 받은 용인시장이고 달리 위 허가신청을 불허할 사유가 없으므로 甲 법인의 신청에 따라 허가가 이루어지면 소급적으로 이 사건 지상권변경계약은 유효하게 되는 점, 위 지상권설 정등기 말소청구는 자신의 의무이행을 통해 지상권설정등기에 따른 부담을 용인해야 하는 지위에 있 는 甲 법인이 오히려 의무이행을 하지 않은 것을 기화로 권리자가 될 乙 지방자치단체를 상대로 그 말 소를 청구하는 것인 점, 甲 법인이 위탁경영 계약을 통해 위 건물에서 병원을 계속해서 운영하기 위해 서는 지상권설정등기가 필요하므로 위 지상권설정등기는 甲 법인의 설립 목적에 부합하고, 甲 법인의 재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지하려는 의료법 규정의 취지와 입법 목적에도 어긋나지 않는 점,甲 법인은 지상권설정등기를 한 후 위탁경영 계약에 따라 위 건물에서 병원을 운영하다가 존속기간이 만료될 무렵 스스로 존속기간을 변경하는 지상권변경의 부기등기를 하였고, 그 후에도 아무런 이의제 기 없이 위탁경영 계약에 따라 병원을 계속해서 운영하였던 점에 비추어, 위 지상권설정등기 말소청구 는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.
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