현재의 장해 증상이 이 사고에 의한 것 외에 피감정인이 이미 가지고 있는 기왕증이나 체질적 소인이 함께 관여하여 초래되거나 악화된 경우에도 손해의 공평한 분담의 견지에서 기왕증을 고려하여 손해배상액을 산정할 수 있는가의 문제이다.
대법원은 1996. 9. 10. 선고 94다59677 판결에서 “피해자의 기왕증이 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후의 후유장애의 확대 또는 사망이라는 결과 발생에 기여한 경우에는 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체 또는 사망의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 부분은 피해자가 부담하는 것이 손해의 공평부담이라는 견지에서 타당하다”고 하여 기왕증의 기여도를 인정하였다.
기왕증 유형별 분류
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① 기왕의 지병은 없으나, 특정신체부분이 일반인에 비하여 약하거나 특이한 체질을 가지고 있어 이로 인하여 사고로 인한 상해 또는 사망의 결과가 쉽게 온 경우(예컨대, 요추에 퇴행성 병변이 있어 평균인 보다 외력에 의한 추간반탈출증이 쉽게 발생한 경우)
② 기왕의 지병이나 장해가 있는 상태에서 사고로 인하여 그 장해의 정도가 더욱 심하여지거나 사망하게 되는 경우(예컨대, 한쪽 귀에 난청의 장해가 있는데 사고로 인하여 그 난청상태가 더 심하여진 경우)
③ 기왕의 장해가 있는 상태에서 사고로 인하여 기왕의 장해와 전혀 관계없는 다른 장해가 발생한 경우 3가지의 유형으로 분류할 수 있다.
위 ①, ② 경우의 기왕증을 ‘피해자의 소인’이라 하고, ③의 경우를 ‘기왕의 장해’로 구별하기도 한다.
기왕증 기여도 판정기준
와타나베(渡邊富雄) 방법
일본 소화의대 법의학과 교수였던 와타나베가 분류한 방식으로서 외상의 기여도를 0단계부터 10단계까지 11단계로 구분하여 각 단계별로 10%씩 차등을 두는 방법이다.
11단계의 내용에 애매한 점이 있고, 각 단계의 차이를 파악하기 어려운 단점이 있다.
우리나라의 문국진 방식도 11단계로 나누는 방식이라는 점에서 이와 유사하다.
임광세 방식
이 방식은 외상의 기여도를 다섯 단계로 나누는 방식이다.
즉, 외상과 장해사이에 인과관계가 전혀 인정되지 않는 경우는 외상의 기여도를 0%(A단계)로 하고, 외상과 외상 외의 원인이 절반으로 개입된 경우는 기여도를 50%(C단계)로 하며, 외상과의 인과관계가 확실하게 인정되고 외상 외의 원인이 개입되었을 가능성이 거의 없는 경우는 외상의 기여도를 100%( E단계)로 구분한 다음, A와 C의 중간에 해당하는 기여도를 25%(B단계)로 보고, C와 E의 중간에 해당하는 기여도를 75%(D단계)로 보는 방식이다.
5단계를 구분하기 쉽고, 실례에 적용하는데 편리하여 우리 나라에서는 주로 이 방식을 쓴다고 한다.
기왕증 기여도의 판정자료
신체감정서의 기재를 보면 대체로 피감정인의 진술만을 믿고 ‘기왕증은 없었다고 함’이라든가 ‘피감정인의 과거 병력을 알 수 없으므로 기왕증은 없는 것으로 추정됨’이라고 하는 경우가 많고, 기왕증이 있다라고 하는 경우에도 단순히 ‘병력상 기왕증이 있는 것으로 보임’이라고 기재할 뿐 그 내용 등에 관하여 자세한 언급을 하지 아니한 경우가 있다.
피감정인은 기왕증에 관하여 숨기는 경우가 많으므로, 이에 의존할 것이 아니라 사고 당시의 진단서와 그 전의 치료경력, 객관적이고 적합한 진료를 통한 환자의 상태 등을 종합하여 기왕증 여부를 밝혀 그 판단 과정과 근거를 상세히 밝히고, 기왕증이 있는 경우 그 증상과 내용 및 근거 등에 관하여도 자세히 언급하여야 할 것이다.
기왕증의 기여도가 가장 문제가 되는 질환은 추간반탈출증이고 그 외 척추체간 간격의 감소, 퇴행성골극형성, 골다공증, 경추전방굴곡현상, 척추분리증, 추간판팽륭증, 다발성말초신경염, 두부 손상에 대한 파킨슨증후군 등에도 기왕증이 문제가 될 수 있다.
기왕증 기여도의 산정방식
기왕증 기여도는 반드시 의학적으로 정확히 판정하여야 하는 것이 아니고, 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(대법원 1998. 5. 15. 선고 96다24668 판결).
① 피해자의 소인이 기여한 후유장애가 하나뿐인 경우
사고로 인한 후유장애의 노동능력상실률에서 기왕증이 기여한 비율을 곱하는 방법으로 사고만으로 인한 노동능력상실률을 산정한다.
② 피해자의 소인이 기여한 후유장애 이외에 다른 후유장애가 존재하는 경우
그 기왕증이 기여한 후유장애의 노동능력상실률을 기왕증의 기여비율대로 산정한 다음 나머지 장애로 인한 노동능력상실률을 복합장애의 산정방식에 따라 합산하여 전체 노동능력상실률을 산정한다.
③ 기왕의 장해가 존재하는 경우
기왕의 장해로 인한 후유장애와 사고로 인한 후유장애를 복합산정을 한 현재의 노동능력상실률에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률을 감하여 산정한다.
예컨대 한 눈 실명의 장애(도시 일용 보통인부로서 노동능력상실률 24%)가 있는 사람이 불법행위로 인하여 척추 부위의 장해(도시 일용 보통인부로서 노동능력상실률 30%)를 입은 경우 불법행위로 인한 노동능력상실률은 {30% + (100-30)×24/100} – 24%=22.8%가 된다.
다만, 기왕의 장애가 고정되어 의족 등 보조구의 착용이나 재활의학적인 적응훈련이나 오랜 동안의 적응과정을 거쳐 회복의 여지가 있는 경우에는 단순히 맥브라이드표 등에 근거하여 상실률을 산정하는 것은 부당하고 이를 참작하여 원래 상실된 노동능력상실률이 회복된 정도를 감안하여야 한다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52372 판결).
또한, 불법행위로 인한 노동능력상실률을 기준으로 일실수입을 산정할 때 기준이 되는 소득은 노동능력이 100%인 일반 정상인이 얻을 수 있는 통계소득이어야 한다. 위 예에서 피해자가 기왕의 장해가 24%인 상태에서 실제로 취업하여 월 금 100만원을 소득을 얻고 있었을 경우에는 소득 월 금 100만원에 기왕의 장해를 고려하지 않은 노동능력상실률 30%를 기준으로 한 금 30만원이 일실수입이다.
기왕증 기여도의 참작 방법
입원기간 입실수익
사고로 인한 상해의 부위 및 정도, 후유장애의 부위, 후유장애 중 기왕증이 기여한 부분 등을 참작하여, 위 3자가 일치하는 경우에는 입원기간 동안의 노동능력상실률을 후유장애에 대한 기왕증 기여도와 동일하게 산정하지만, 위 3자가 일치하지 아니하는 경우에는 기왕증이 입원기간 동안 치료받은 전체 상해에 대한 기여도를 정하여 일실수입에서 그 전체에 대한 기여도 비율만큼 감액하는 방식으로 참작한다.
즉, 기왕증이 기여한 후유장애 이외의 다른 후유장애가 존재하는 경우 기왕증의 전체 후유장애에 대한 기여도를 정하여 일실수입에서 그 전체에 대한 기여도 비율만큼 감액하는 방식으로 치료기간의 일실수입 산정에 있어서 참작하고, 기왕증이 기여한 후유장애가 하나만 있는 경우에는 후유장애의 노동능력상실률 산정에서와 동일한 비율로 고려한다.
치료비
원고가 사고로 인한 치료를 받으면서 기왕증으로 인한 치료도 함께 받은 경우에 원고의 치료비 청구 중 기왕증 부분에 해당하는 치료비는 사고와 인과관계가 없는 것이므로, 원칙적으로 그 부분 치료비는 공제되어야 한다.
그러나 병원에서 사고로 인한 치료비와 기왕증으로 인한 치료비를 구분하여 치료비계산서를 발행하지 않고, 현실적으로 구분하기도 어려운 경우가 많다.
이는 사실인정의 문제로서 증거에 의하여 구분하되, 안되면 치료비 총액 중 기왕증의 기여도 비율만큼 직권으로 공제하거나 다툼이 없는 사실로 정리할 수밖에 없을 것이다.
다만, 외상으로 인하여 기왕증이 악화된 것으로 객관적으로 입증이 된 경우에는 악화된 부분에 대한 치료비는 인정되어야 할 것이다.
향후치료비, 보조구비, 개호비
기왕증과 관련 있는 전 손해에 대하여 기왕증을 고려하여야 할 것이나, 이와 무관한 성형수술에 대하여는 기왕증을 고려해서는 안된다.
조정단계에서 기왕증 고려 정도
피고가 기왕증 기여도를 고려하여야 한다고 주장하는 항목에 한하여 기왕증 기여도를 고려한다.
원고가 조정에 이의하여 판결을 선고하는 경우에는 피고가 기왕증 기여도에 상응한 액수의 공제를 주장하지 아니하는 항목이라 하더라도 기왕증이 기여한 이상 모두 고려한다.
그리고 기왕증 기여도와 과실상계 사이에서는 먼저 손해배상액 산정에서 기왕증 기여도에 고려한 후 과실상계를 한다.
대법원은 가해자가 주장하는 기왕증 등 소인의 주장은 인과관계의 부인이고 피해자가 기왕증 등 소인이 없었음을 입증하여야 한다는 입장에 서있다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다37885 판결).
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