인신사고로 인한 손해배상 소송상 손해의 본질에 관하여는 차액설과 평가설의 대립이 있다. 전자는 일실수입의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시 소득과 불법행위 후 향후소득 사이의 차액을 손해로 본다. 후자는 일실수입의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실 자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하여야 한다고 본다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결).
판례는 과거에는 차액설 입장에 서 있다가 근래에는 평가설로 바뀌었다고 할 수 있는데 이러한 차액설과 평가설이 반드시 배타적인 개념으로서 그 중 한 가지만 옳고 다른 한 가지는 그르다고 하기는 어렵다.
불법행위로 인한 피해자의 일실수입은 사고당시 피해자가 상실한 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고, 상실된 노동능력의 가치를 기준으로 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수입의 산정은 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수익을 산정할 수 있으면 되고, 반드시 어느 한쪽만이 정당한 산정방법이라고 고집할 필요는 없다고 한다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52372판결).
향후소득의 예측은 합리적이고 객관성 있는 근거에 터잡은 것임을 요하는데, 사실상 향후소득의 예측이 쉽지 아니하므로, 최근 실무는 대체로 간편하게 종전 직업의 소득에 피해자의 노동능력상실률을 곱하는 평가설의 방법에 의하고 있다.
불법행위 당시 소득을 얻고 있었던 경우
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피해자의 일실수입은 원칙적으로 피해자가 사고 당시 얻고 있었던 수입액을 기준으로 산정한다.
(1) 장래 소득 증가 또는 감소
장차 그 수익이 증가될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 장차 증가될 임금수익도 통상손해로서 일실수입을 산정하는데 고려되어야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카6761 전원합의체판결).
사고 이후 임금구조기본통계조사보고서 등 통계수입 증가의 자료가 제출된 경우{그러한 자료가 제출되지 아니한 경우에는 사고 당시 자료만에 기초하여 일실수입을 산정할 수 있다(대법원 1994. 5. 24. 선고 94다2732 판결)}, 호봉 승급 규정에 따라 임금이 실제로 인상되는 경우(중소기업의 경우 취업규칙에는 호봉 승급이 규정되어 있으나, 실행되지 아니한 경우가 있다), 진급 또는 승진에 있어서는 진급 또는 승진의 개연성이 높아 상당한 정도로 확실하게 예측되는 경우, 예컨대 육군사관학교를 졸업한 대위의 소령 진급, 건설부 기능직 9급으로 9년 이상 근속한 공무원의 기능직 8등급으로의 근속승진, 장기복무하사의 중사 진급이 이에 해당한다.
반면, 육군사관학교를 졸업한 대위의 중령 진급, 육군 제3사관학교를 수료한 대위의 소령 진급, 장기복무하사의 상사 진급, 단기복무하사관으로 복무하던 중 사망한 피해자의 장기복무하사관으로의 지원 및 선발은 확실하게 예상된다고 할 수 없을 것이다.
피해자가 근무하던 회사가 사고 후 폐업한 경우에는, 피해자의 사망 때문에 회사가 도산되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 피해자가 회사에 폐업 이후 정년까지 계속 근무할 수 있을 것을 전제로 하여 그 기간 중의 일실수입을 산정할 수 없고, 장차 피해자가 종사 가능하다고 보여지는 직업과 소득을 조사 심리하여야 한다.
그 장래의 직업 및 소득에 대한 입증이 부족한 경우에는 사고당시의 실소득과 통계소득을 비교하여 통계소득에 의하여 산정할 수 있을 것이다.
(2) 위법소득
사고 당시의 소득 원천이 되는 피해자 행위가 위법하거나 법규에 위반되는 경우에는 법규의 입법취지와 위반행위에 대한 비난가능성의 정도 특히 그 위반행위가 가지는 위법성의 강도 등을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 한다.
매춘행위, 무면허 측량행위, 무면허 중기조종행위, 무허가 오물처리업, 사립학교 교사가 유흥업소 밴드원으로 전속 출연하여 받은 급료 등은 위법소득에 해당한다.
그러나 위법성이 약하거나 단속규정 위반의 경우는 위법소득에 해당하지 아니한다.
(3) 외국인, 불법체류 외국인
일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인은 국내에서 취업가능한 기간 내지 체류가능한 기간 동안에는 국내에서의 수입(실제 얻고 있던 수입 또는 통계소득)을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되어 있는 국가(대개는 모국)에서 얻을 수 있는 수입(무역협회를 통하여 해당 국가 경제연감을 참조하여 그가 속하는 특정 직종의 수입을 밝혀 볼 수 있다)을 기초로 하여 산정한다.
불법체류자의 경우에도 마찬가지다(대법원 1998. 9. 18. 선고 98다25825판결). 모든 외국인은 체류기간을 연장 받지 아니하는 한 길어도 2년을 초과하여 체류할 수 없고, 통상 조선족의 체류기간이 통계상으로 2년 정도이므로 국내에 체류가능한 기간을 2년 정도로 본다.
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