피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못한다(형사소송법 제267조). 즉, 피고인은 출석권을 가지고 있으므로 피고인의 출석은 공판개정의 요건이다. 피고인의 공판정출석은 피고인의 권리인 동시에 의무가 되기도 한다. 피고인에게는 출석의 의무가 있을 뿐만 아니라, 재정의무까지 있다. 따라서 출석한 피고인은 재판장의 허가 없이 퇴정하지 못한다(형사소송법 제281조 제1항). 다만, 예외적으로 피고인의 출석없이 심판할 수 있는 경우가 있다.
소송무능력자
가)형법의 책임능력에 관한 규정이 적용되지 않는 범죄사건의 피고인이 의사무능력자인 경우에 법정대리인 또는 특별대리인이 출석한 때에는 피고인의 출석을 요하지 않는다(형사소송법 제26조, 제28조). 다만 이 때에는 법정대리인 또는 특별대리인의 출석이 공판개정의 요건이 된다.
나) 피고인이 법인인 때에는 법인이 소송행위를 할 수 없으므로 대표자가 출석하면 된다(형사소송법 제27조 제1항). 이 경우에 대표자가 반드시 출석할 것을 요하지 않고, 대리인을 출석하게 할 수 있다(형사소송법 제267조 단서).
경미한 사건
법정형이 다액 500만 원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 경미한 사건뿐만 아니라 경미한 사건으로 다툼이 없거나 피고인에게 유리한 재판을 할 것이 명백한 경우에는 피고인의 출석 없이 재팒날 수 있다.
가) 벌금 또는 과료에 해당하는 사건다액 500만 원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 않는다(형사소송법 제277조 제1호). 피고인의 출석을 요하지 않을 뿐이지 출석의 권리까지 상실하는 것은 아니다. 따라서 이 경우에도 피고인을 소환하여야 하며, 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(형사소송법 제277조 제1호 단서).
나) 공소기각 또는 면소의 재판을 할 경우공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 관하여도 피고인의 출석을 요하지 않는다(형사소송법 제277조 제2호). 또한 피고인에게 사물의 변별능력 또는 의사결정능력이 없거나, 피고인이 질병으로 출정할 수 없는 때에는 공판절차를 정지하여야 한다(형사소송법 제306조 1항, 2항). 그러나 피고사건에 대하여 무죄/면소/형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것으로 명백한 때에는 피고인의 출정 없이 재판할 수 있다(형사소송법 제306조 제4항).
다) 법원이 피고인의 불출석을 허가한 경우장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만 원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청이 있고 법원이 피고인의 불출석이 그의 권리를 보호함에 지장이 없다고 인정하여 이를 허가한 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 않는다. 다만, 이 경우에도 인정신문이나 판결선고시에는 피고인이 출석해야 한다(형사소송법 제277조 제3호).
라) 구약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 판결을 선고하는 경우에도 피고인의 출석이 필요하지 않다(형사소송법 제277조 제4호). 이는 항소심의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2011도16166 판결).
마) 즉결심판에 의하여 피고인에게 벌금 또는 과료를 선고하는 경우에도 피고인의 출석을 요하지 않는다.
궐석재판 사유 1\_ (피고인의) 소재불명
소송촉진등에관한특례법 및 소송촉진등에관한특례법시행규칙에 근거가 있다. 1)법정형이 ‘장기 징역 10년 이하인 사건’에 한하여, 2)제1심 공판절차에서, 3)피고인에 대한 송달불능보고서자 접수된 때로부터 6개월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우, 4)공시송달의 방법으로 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 피고인이 2회 이상 소환을 받고도 불출석 할 것이 요건이다. 또한, 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건은 궐석재판이 불가능하다.
소송촉진 등에 관한 특례법 제23조(제1심 공판의 특례) 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서(送達不能報告書)가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재(所在)를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2009. 12. 29.>[전문개정 2009. 11. 2.]
소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조(불출석피고인에 대한 재판) ①피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 제18조제2항 및 제3항의 규정에 의한 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의한다.②피고인이 제1항의 규정에 의한 공판기일의 소환을 2회이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 법 제23조의 규정에 의하여 피고인의 진술없이 재판할 수 있다.
대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결
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사실관계
① 제1심은 공소장에 피고인의 주거로 기재된 ‘경북 영천시 (이하 생략)’로 공소장 부본을 송달하였으나 2회에 걸쳐 이사불명으로 송달불능된 사실,
② 제1심은 2009. 10. 26. 피고인의 휴대전화(휴대전화번호 생략)로 전화를 걸어 피고인과 통화하게 되었으나, 피고인이 서류를 송달받을 수 있는 장소를 확인하지 아니한 채 제1회 공판기일에 출석할 것을 통지하는 데 그친 사실,
③ 그런데 피고인이 제1회 공판기일에 출석하지 아니하자 제1심은 2009. 10. 29. 위 주거를 관할하는 영천경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였고, 영천경찰서장은 2009. 11. 23. “위 주거지에 임하여 초인종을 수회 눌러도 대답이 없어 피고인의 소재를 파악하지 못하였다.”는 취지의 소재탐지촉탁 회신을 제1심에 제출한 사실,
④ 이에 제1심은 2009. 11. 25. 피고인에 대한 구속영장을 발부함과 아울러 지명수배를 의뢰하였으나 피고인의 소재가 발견되지 아니하자 2010. 5. 28. 피고인에 대한 공소장 부본, 공판기일 소환장 기타 서류에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하고 피고인을 소환한 최초의 공판기일인 2010. 6. 17. 10:00에 피고인이 불출석하자 그 공판기일에서 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결하여 선고기일을 지정한 다음 2010. 6. 24. 피고인에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사실
판결
위 인정 사실에 비추어 보면, 공소장에 피고인의 주거로 기재된 장소로의 송달은 이미 2회에 걸쳐 이사불명으로 송달불능된 바 있었으므로, 피고인의 휴대전화로 전화를 하게 된 제1심의 법원사무관 등으로서는 피고인이 서류를 송달받을 수 있는 장소를 확인하는 등의 시도를 해보았어야 할 것이다. 그럼에도 제1심은 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하고 공시송달의 방법으로 공소장 부본 등을 송달하였으니, 이러한 제1심의 조치는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조를 위반한 것이고, 또한 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 피고인의 불출석 상태에서 재판절차를 진행한 것 역시 위법하므로, 결국 제1심의 소송절차는 어느 모로 보나 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다. 위와 같이 제1심이 위법한 공시송달 결정에 터잡아 공소장 부본과 공판기일 소환장을 송달하고 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법한 것이다. 한편 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 검사만이 양형부당으로 항소하였더라도 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 즉 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 검사의 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
법리
형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다 (대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 등 참조).
또한 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 제2항의 규정에 의하면, 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 소환이 공시송달로 행하여지는 경우에도 법원이 피고인의 진술 없이 재판을 하기 위하여는 공시송달의 방법으로 소환받은 피고인이 2회 이상 불출석할 것이 요구된다. 그러므로 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 불출석하는 경우 다시 공판기일을 지정하고 공시송달의 방법으로 피고인을 재소환한 후 그 기일에도 피고인이 불출석하여야 비로소 피고인의 불출석 상태에서 재판절차를 진행할 수 있는 것이다 (대법원 1991. 12. 17.자 91모23 결정 참조).
궐석재판 사유 2 \_구속된 피고인의 출석거부·인치불능
1)’구속된 피고인’이, 2)정당한 사유 없이 출석을 거부하고, 3)교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는, 피고인의 출석 없이 재판할 수 있다. 이 경우 검사 및 변호인의 의견을 들어야 한다. 이 제도의 악용을 방지하기 위해 형사소송규칙 제126조의 4,5,6에서 상세한 내용을 규정하고 있다. 즉, 단지 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하였다는 것만으로는 부족하고, 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되어야 한다. 법원이 피고인의 출석거부사유만을 조사한 후 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대한 ‘조사’를 하지 아니한 채 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 것은 위법하다(대법원 2001도114 판결).
형법 제277조의2(피고인의 출석거부와 공판절차) ①피고인이 출석하지 아니하면 개정하지 못하는 경우에 구속된 피고인이 정당한 사유없이 출석을 거부하고, 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행할 수 있다. <개정 2007. 6. 1.>②제1항의 규정에 의하여 공판절차를 진행할 경우에는 출석한 검사 및 변호인의 의견을 들어야 한다.[본조신설 1995. 12. 29.]
형사소송규칙 제126조의4(출석거부의 통지)
법 제277조의2의 사유가 발생하는 경우에는 교도소장은 즉시 그 취지를 법원에 통지하여야 한다.
형사소송규칙 제126조의5(출석거부에 관한 조사)
① 법원이 법 제277조의2에 따라 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하고자 하는 경우에는 미리 그 사유가 존재하는가의 여부를 조사하여야 한다.
② 법원이 제1항의 조사를 함에 있어서 필요하다고 인정하는 경우에는 교도관리 기타 관계자의 출석을 명하여 진술을 듣거나 그들로 하여금 보고서를 제출하도록 명할 수 있다.
③법원은 합의부원으로 하여금 제1항의 조사를 하게 할 수 있다.
형사소송규칙 제126조의6(피고인 또는 검사의 출석없이 공판절차를 진행한다는 취지의 고지) 법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석없이 공판절차를 진행하는 경우 또는 법 제278조의 규정에 의하여 검사의 2회 이상 불출석으로 공판절차를 진행하는 경우에는 재판장은 공판정에서 소송관계인에게 그 취지를 고지하여야 한다.
[대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도114 판결]
기록에 의하면, 원심 법원은 제11회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니하자, 교도관으로부터 피고인이 법관기피신청을 이유로 출정을 거부하였다는 진술만을 듣고 바로 형사소송법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여, 공판절차를 갱신하고 피고인이 신청한 증인 이기순, 정형숙에 대한 증거결정을 취소한 다음, 검사의 의견을 듣고 변론을 종결하였고, 그 다음기일인 제12회 공판기일에 이 사건 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
이와 같이 원심 법원이 피고인의 출석거부사유만을 조사한 후 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대한 조사를 아니한 채 바로 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 것은, 구속된 피고인이 출석을 거부하는 경우에 있어서의 공판절차에 관한 형사소송법 제277조의2의 규정을 위배한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 소송절차상의 법령위배는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.3. 법리형사소송법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 단지 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하였다는 것만으로는 부족하고 더 나아가 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되어야 하는 것이므로, 구속된 피고인이 출석하지 않는 경우에 법원이 위 조문에 따라 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 피고인의 출석거부사유가 정당한 것인지 여부뿐만 아니라 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부 등 위 조문에 규정된 사유가 존재하는가의 여부를 조사하여야 하는 것이다.
궐석재판 사유 3\_ 피고인만의 정식재판청구사건에서 2회 연속 불출석·판결선고
1)약식명령에서, 2)피고인만 정식재판청구한 사건에서, 3)피고인이 2회 연속 출석하지 않은 경우, 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 소촉법 제23조가 적용되지 않으므로, 6개월이 경과하지 않아도 무방하다. 약식명령에 대해 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 판결의 선고는 피고인의 출석을 요하지 않는다(형사소송법 제277조 제4호). 물론 공판기일의 통지는 적법해야 한다.
형법 제458조(준용규정) ①제340조 내지 제342조, 제345조 내지 제352조, 제354조의 규정은 정식재판의 청구 또는 그 취하에 준용한다.②제365조의 규정은 정식재판절차의 공판기일에 정식재판을 청구한 피고인이 출석하지 아니한 경우에 이를 준용한다.
형법 제365조(피고인의 출정) ①피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다. <개정 1961. 9. 1.>
②피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다.
★대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도12843 판결
약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여는 형사소송법 제458조 제2항이 항소심에서의 피고인 불출석 재판에 관한 같은 법 제365조를 준용하고 있는데, 위 제365조는 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하면 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 정한다. 한편 ‘소송촉진 등에 관한 특례법'(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제23조 및 그 시행규칙 제19조는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 비로소 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 정하고 있다. 이는 제1심 공판절차에서의 피고인 불출석 재판에 관한 특례규정으로서, 위와 같이 형사소송법 제458조, 제365조가 적용되는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 제1심은 소촉법 제23조 및 그 시행규칙 제19조가 정하는 “피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우”에까지 이르지 아니하더라도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판을 할 수 있다고 할 것이다.
★ 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도16166 판결
형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으므로, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다. 약식명령에 대해 피고인만이 정식재판을 청구한 사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인이 출석한 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 제2회 공판기일인 선고기일을 지정하여 고지하였는데, 피고인이 출석하지 아니하자 선고기일을 연기하고 제3회 공판기일을 지정하였으나 피고인에게 따로 공판기일 통지를 하지 않은 사안에서, 제3회 공판기일에 대해서는 적법한 통지가 없었으므로 형사소송법 제365조가 적용될 수 없고 약식명령에 피고인만이 정식재판을 청구하여 형사소송법 제370조, 제277조 제4호에 따라 당초 지정한 선고기일에 피고인 출석 없이 판결을 선고할 수 있었으나, 굳이 그 기일을 연기하고 선고기일을 다시 지정한 이상 적법한 기일통지를 해야 한다는 이유로, 피고인의 출석 없이 공판기일을 열어 판결을 선고한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례.
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