○ 법 제68조 제1항 본문은 “헌법상 보장괸 기본권의 침해를 받은 자”가 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있음.
○ 적법요건으로서 법 제68조 제1항의 “헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”는 “헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자”로 해석
○ 즉, 적법요건의 단계에서 “기본권침해의 가능성” 여부만을 판단하고 본안에서 위헌적인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었는지를 판단함○ 기본권의 침해 가능성이 부인된 사례 – 입법절차의 하자로 인하여 기본권을 침해받았다고 주장(97헌마8 등) – 헌법의 기본원리 혹은 헌법상 보장된 제도의 본질이 훼손되었다는주장(90헌마125, 96헌마186)- 종전에 누리고 있던 독점적 영업이익 상실, 반사적 이익이 실현되지 않게 된 것(99헌마660) – 서울대학교 법학대학원 신입생모집안내에 요건이 기재되어 있고, 그 요건이 입학지원서에 표시되지 아니한 것(2008헌마717)
법적 관련성\_자기관련성, 현재성, 직접성
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청구인의 자기관련성
○ 헌법재판소는 그 확립된 판례를 통해, 헌법소원 청구인은 원칙적으로 자신의 기본권이, 현재, 그리고 직접 침해당한 경우라야 헌법소원을 제기할 수 있다고 함.
○ 이와 같은 법적 관련성을 자기관련성, 현재성, 직접성으로 나누어 설명가. 자기관련성
○ 원칙적으로 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원을 제기할 수 있음.
○ 공권력작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자, 나아가 반사적으로 불이익을 받은 자에게는 자기관련성이 인정되지 않음(91헌마233, 94헌마10, 92헌마61 등)
○ 헌법재판소는 직접 상대방이 아닌 제3자에 대하여도, 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 예외적으로 자기관련성 인정(96헌마133)
– 사전심의의 대상이 되는 광고표현물의 제작에 참여하는 광고인들(94헌마207)- 국외 대학에 취학한 국가유공자의 자녀의 경우 법률에서 정한 혜택을 받지 못하게 되고 그 불이익이 자녀긔 학비를 부담하는 국가유공자인 본인에게 돌아가게 되므로 국가유공자인 청구인ㅇ에 대해 자기관련성을 인정(2001헌마565)
– 학교법인이 운영하는 중고등학교에 재학중인 학생들, 학교법인에 대한 과세처분에 관하여 자기관련성이 인정되지 않음(89헌마123)- 선거의 후보자인 청구인이 선거운동원으로 활용하고자 하는 자의 선거운동을 금지하고 있는 공직선거 및 선거부정방지법 규정(96헌마133)- 백화점 등의 셔틀버스운행을 금지하는 법률조항의 시행에 셔틀버스 이용자인 소비자(2001헌마132)
침해의 현재성
○ 청구인이 현재 기본권을 침해당한 경우, 다만 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면, 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정(92헌마68등, 95헌마108)
○ 현재성이 인정된 사례
– 혼인을 앞둔 예비신랑, 결혼식 때 하객들에게 주류 및 음식물을 접대할 수 없다는 법률조항으로 인한 불이익(98헌마168) – 지방자치단체의 장에게 임기 중 대통령, 국회의원선거 등에의 입후보를 할 수 없도록 한 조항(98헌마214) – 법률이 일반적 효력을 발생하기 전이라도 공포되어 있고, 그로 인하여 사실상의 위험성이 이미 발생한 경우에는 예외적으로 침해의 현재성을 인정(94헌마201, 99헌마289)
기본권침해의 직접성
○ 직접성의 요건은 법령에 대한 헌법소원에서는 특히 중요한 의미 – 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고, 직접,현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻함(91헌마192).
○ 법령에 대한 헌법소원에 있어서 ‘기본권침해의 직접성’을 교우하는 이유 – 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문(97헌마141)○ 법규범에 집행행위가 존재하는 경우라도 권리침해의 직접성이 인정되는 경우 – 집행행위를 대상으로 하는 구제철차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 당해 법률을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있음(96헌마48)
– 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위의 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정됨(97헌마38)
○ 한편 제재수단으로서 형벌 또는 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에, 그 형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는 집행행위라고는 할 수 없음(97헌마194)2) 직접성이 인정된 사례
○ 94년 생계보호기준(94헌마33)
○ 대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정(99헌마139등)
3) 직접성이 부인된 사례
○ 도시계획법 제21조(개발제한구역의 지정)의 규정내용으로 볼 때 건설부장관의 개발제한구역의 지정·고시라는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 재산권침해 여부의 문제가 발생함(89헌마46)
○ 지역공원법 제16조(용도지구) 제1항의 규정형식상 건설부장관 등의 용도지구의 결정·고시라는 별도의 구체적인 집행행위에 의하여 기본권침해 여부의 문제가 발생(89헌마151)
○ 의료보험법 제49조 제3항, 동법 시행령 제86조는 조합정관이 정할 보험료액의 산정기준 내지 방법에 관한 규정에 불과하고, 이 조항들에 의한 기본권 침해는 이 조항들에 따라 조합정관에서 보험료액이 정해진 다음 보험자의 보험료부과처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 현실화(96헌마134)
○ 피청구인인 검사의 기록 열람·등사신청에 대한 허가여부처분이라는 집행행위를 통하지 아니하고 이 사건 규칙과 지침이 직접 청구인들의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없음(97헌마101)
○ 관세법상의 관세율표는 세관장의 관세부과처분이라는 집행행위 (96헌마166)○ 청구인들이 주장하는 직업선택의 자유 등의 기본권의 침해는 사법시험의 선발예정인원 결정, 시험의 공고, 합격자 결정방식에 관하여 규정하고 있는 사법시험령 조항들에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 그 조항들에 의거하여 선발예정인원의 결정과 공고, 합격자 결정 등의 구체적 집행행위에 의해서 발생함 (99헌마693)4) 재량규정의 경우
○ 재량규정은 재량권의 행사에 의하여 비로소 기본권 침해가 현실화되므로 재량규정의 경우 원칙적으로 직접성이 인정되지 아니함 – 교도소장이 수용자의 서신에 금지된 물품이 들어있는지를 확인할 수 있다는 규정에 대하여 직접성을 부정(2009헌마333), 교도소장의 재량에 따라 금지물품 확인이라는 집행행위가 있게 됨
○ 재량규정이어도 기준을 설정하고 그 범위 안에서 재량을 인정하는 경우 기준 설정 자체가 기본권을 침해한다고 보아 직접성을 인정함 – 군법무관 수당의 상한선을 설정한 규정 자체가 청구인들의 재산권을 침해(2006헌마170)5) 위임입법과 직접성○ 집행행위에는 입법행위도 포함
○ 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률의 직접성은 부인 – 풍속영업법 제2조 제6호는 구체적 내용을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있어 그 자체로 직접 노래연습장업자의 기본권을 침해하지 않고 있으므로 직접성의 요건이 흠결되어 부적법(94헌마213)
보충성의 원칙
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○ 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 함(법 제68조 제1항 단서).
○ 법 제68조 제1항 단서의 뜻은 헌법소원이 그 본질상헌법상 보장된 기본권침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단이라는 의미(92헌마247)
○ 다른 법률에 의한 구제절차를 적법하게 거칠 것이 요구되고(98헌마265) 위 권리구제절차는 사후적,보충적 구제수단인 손해배상청구나 손실보상청구를 의미하는 것이 아님(88헌마3)
보충성과 법령에 대한 헌법소원
○ 헌법재판소는 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어, 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원을 청구할 수 있따는 것이 헌법재판소의 확립된 선례임.
○ 법령에 따른 고시의 경우, 헌법재판소는 행정소송법에 의한 행정소송 등 다른 권리구제절차를 허용할 수 있는지 여부가 객관적으로 불확실하므로 보충성의 예외에 해당하는 것으로 봄(94헌마33)○ 한편, 대법원은 조례가 집행행위의 개입없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시한 바 있고(95누8003 판결), 고시가 일반적추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보고 있음(2003무23 결정).
보충성의 예외
○ 피청구인(국가안전기획부장)의 접견거부처분에 대해 청구인이 법원에 준항고 절차까지 밟아 이를 취소하는 결정이 있었음에도 피청구인이 이를 무시한 채 재차 접견거부처분(89헌마181).
○ 권력적 사실행위는 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 설사 그 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당(92헌마144, 2001헌마728).
○ 공소제기 후 공판 전의 단계에서 변호인의 수사기록 열람·등사신청에 대하여 피청구인 검사가 한 거부행위(94헌마60) 그러나 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없음(97헌마285)2) 법률상 구제절차가 없는 경우
○ 공정거래위원회가 청구외 회사의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 행위에 대하여 형사처벌을 위한 고발을 하지 아니한 행정부작위(94헌마136).
○ 행정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구(96헌마246).
○ 경찰서장이 옥외집회신고서를 반려한 행위(2007헌마712).
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