형법 제21조 과잉방위_수원 형사전문변호사 과잉방위 법률상담


현재의 부당한 침해에 대한 방위행위는 있었으나, 그 방위행위가 상당성의 정도를 넘는 경우를 ‘과잉방위’라고 한다.

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형법 제21조(정당방위)

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

과잉방위의 종류

내포적 과잉방위(질적 과잉방위) 상당성의 정도를 초과하여 강한 반격을 가한 경우 예: 손으로 막을 수 있는데, 권총을 발사하여 중상을 입힌 경우

외연적 과잉방위(양적 과잉방위)침해의 현재성이 존재하지 않거나 이미 경과했음에도 불구하고 방위행위로 나아간 경우, 이 경우는 원칙적으로 오상방위의 문제이나, 예외적으로 제1 방위행위에 연속된 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 과잉방위가 될 수 있다.예: 반격으로 쓰러진 자에게 분노, 흥분 등으로 인하여 계속 폭행을 가하는 경우

과잉방위 성립요건

정당방위상황(현재의 부당한 침해)과 방위의사의 존재

방위행위의 상당성 결여-방위행위가 필요한 정도를 초과하거나 정당방위의 사회윤리적 한게를 일탈하여야 한다. 과잉행위는 공포·경악·당황, 그리고 행위자의 열악함에서 나온 심리적 흥분 등 특별히 위축된 정신적 불안정상태인 심약적 충동에서 나온 것이어야 한다.

형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도3940, 2005감도15 판결 등 참조).

2007도1794

원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 피고인에게 한 가해의 수단 및 정도, 그에 비교되는 피고인의 행위의 수단, 방법과 행위의 결과 등 제반 사정에 비추어, 피고인의 이 사건 범행행위가 피해자의 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하거나 그러한 침해를 예방하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또 피고인의 이 사건 범행행위는 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당하거나 정도를 초과한 방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당방위 및 과잉방위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다

89도2049

피고인이 길이 26센티미터의 과도로 복부와 같은 인체의 중요한 부분을 3, 4회나 찔러 피해자에게 상해를 입힌 행위는 비록 그와 같은 행위가 피해자의 구타행위에 기인한 것이라 하여도 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없다

83도1906

피고인이 피해자를 7군데나 식칼로 찔러 사망케 한 행위가 피해자의 구타행위로 말미암아 유발된 범행이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 소위가 정당방위 또는 과잉방위에 해당된다고 볼 수 없다

과잉방위 효과

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형벌감면적 과잉방위 : 형법 제21조(정당방위) ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

85도1370 판결

무릇 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이라고 인정할 수 있는 것이라야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제 1 심판결 거시의 증거를 종합하여 판시 일시에 공소외 1 경영의 ○○식품점 앞길을 술에 취하여 지나가던 1심 공동피고인 1(폭력전과자), 1심 공동피고인 2, 공소외 2(사망)가 피고인에게 이유없이 욕설을 하고 피고인이 이에 대꾸를 하자 공소외 2가 피고인의 얼굴에 연필깎기용 면도칼을 들이대며 찌를 듯이 위협을 하고, 피고인은 이에 겁이 나서 위 ○○식품점 안으로 일단 피신을 하였다가 위 가게주인이 가게에서 나가라고 요구하여 가게 밖으로 나왔던 바 공소외 2가 그 부근 가게에서 가지고 나온 소주병을 깨어 던져서 피고인의 왼손목에 맞게 하고 1심 공동피고인 1은 ○○식품점에서 들고나온 사이다병을 깨어던져 피고인의 오른손목에 맞게 하고 1심 공동피고인 2도 이새끼 죽으려고 환장하였느냐고 하면서 시멘트벽돌을 집어던지는등 3인이 공격행위를 하여 오므로 피고인은 공격행위를 계속하여 올 경우 이에 대항하기 위하여 자신이 전화케이블선공사 도구로 사용하던 곡괭이 자루를 집어들고 약 50미터 떨어진 일신타이어 수리점 앞까지 도망가는데 공소외 2는 각목을 들고, 1심 공동피고인 1 빈 전화케이블선을 들고 계속 쫓아와 마구 휘두르며 피고인의 어깨, 머리, 왼손, 옆구리 등을 마구 때리므로 이에 대항하여 피고인도 곡괭이자루를 마구 휘두른 결과 공소외 2의 머리뒷부분을 1회 힘껏 맞게하여 동인도 사망하고 1심 공동피고인 1은 상해를 입었으며 피고인 자신도 왼쪽 셋째손가락이 부러지는 상해를 입은 사실을 인정한 후 이와 같이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 뚜렷하므로 이는 과잉방위에 해당한다고 판시하고 있다. 그러므로 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 정당하여 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 앞서 본 정당방위의 성립요건에 비추어 보면 원심이 피고인의 위 행위를 과잉방위에 해당한다고 판단한 조치 또한 정당하게 시인되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

91도80

방송기자인 피고인이 피해자에게 피해자 경영의 건설회사가 건축한 아파트의 진입도로미비 등 공사하자에 관하여 방송으로 계속 보도할 것 같은 태도를 보임으로써 피해자가 위 방송으로 말미암아 그의 아파트 건축사업이 큰 타격을 받고 자신이 경영하는 회사의 신용에 커다란 손실을 입게될 것을 우려하여 방송을 하지 말아 달라는 취지로 돈 2,000,000원을 피고인에게 교부한 경우 공갈죄의 구성요건이 충족되고 또 인과관계도 인정된다고 할 것이다. 피고인이 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 피고인의 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 깨어진 병을 가지고 대항한다는 것은 사회통념상 그 정도를 초과한 방어행위로서 상당성이 결여된 것이고, 또 주위사람들이 싸움을 제지하였다는 상황에 비추어 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다

불가벌적 과잉방위 : 형법 제21조(정당방위) ③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

73도2380

원심이 확정한 사실에 의하면 피고인이 1969.8.30. 22:40경 그의 처 공소외 1(31세)과 함께 극장구경을 마치고 귀가하는 도중 피해자(19세)가 피고인의 질녀 공소외 2(14세) 등의 소녀들에게(음경을 내놓고 소변을 보면서) 키스를 하자고 달려드는 것을 피고인이 술에 취했으니 집에 돌아가라고 타이르자 도리어 피고인의 뺨을 때리고 돌을 들어 구타하려고 따라오는 것을 피고인이 피하자, 위 피해자는 피고인의 처 공소외 1을 땅에 넘어뜨려 깔고 앉아서 구타하는 것을 피고인이 다시 제지하였지만 듣지 아니하고 돌로서 위 공소외 1을 때리려는 순간 피고인이 그 침해를 방위하기 위하여 농구화 신은 발로서 위 피해자의 복부를 한차례 차서 그 사람으로 하여금 외상성 12지장 천공상을 입게하여 동년 10.13. 06:25경 사망에 이르게 했다는 것이다.

위와 같은 객관적인 사실에 의하여 볼 때 피고인의 행위는 형법 제21조제2항 소정의 이른바 과잉방위에 해당한다 할 것이고, 다시 원심판결에 적시된 여러가지 증거를 기록에 의하여 대조 검토하면, 피고인의 이 행위는 당시 야간에 술이 취한 위 피해자의 불의의 행패와 폭행으로 인한 불안스러운 상태에서의 공포, 경악, 흥분 또는 당황에 기인되었던 것임을 알 수 있다. 그러므로 같은 취지에서 원심이 형법 제21조제3항을 적용하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였음은 정당 하고 여기에 소론과 같은 정당방위에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다

86도1862

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 피고인의 오빠인 이 사건 피해자 (남,33세) 는 고향인 부산에서 고등학교를 졸업한 뒤 아무런 직업없이 지내면서 거의 매일 술에 취하여 집에 들어와서는 어머니인 공소외 1에게 술값을 달라고 요구하며 가재도구를 부수는등 행패를 계속하므로, 그의 술주정과 그로 인한 생활고 등을 참다못한 공소외 1은 1978.경 그녀의 둘째 아들인 공소외 2와 딸인 피고인을 데리고 피해자 몰래 서울로 이사한 다음, 그녀는 시장에서 노점상등으로 피고인은 목욕탕 또는 미용실의 종업원으로, 동생 공소외 2는 공원으로 각기 열심히 일하여 근근히 생활을 유지해 왔으나, 피해자가 1982.경 그의 가족들이 사는 집을 수소문하여 찾아와 그때부터 함께 살면서 다시 전과 같이 술주정과 행패를 계속해 오다가 1985.1.13경 교통사고를 당하여 머리에 큰 상해를 입어 같은해 8.7까지 입원치료를 받고 퇴원한 후에는 술에 취하지 않은 상태에서도 정신이상자처럼 욕설을 하거나 흉포한 행동을 할 뿐만 아니라 술에 취하면 행패를 부리는 정도가 더욱 심하여진 사실, 이 사건이 있기 전날인 1985.8.28.21:30경에도 피해자 는 술에 몹시 취하여 그의 가족들이 사는 집에서 집안팎을 들락날락하면서 퇴근하여 집에 돌아온 피고인에게 갖은 욕설을 퍼붓고 있다가 같은날 24:00경 시장에서 신발 노점상을 하는 어머니 공소외 1이 장사를 마치고 집에 돌아오자 그녀에게 “씹할년” 등의 심한 욕설을 하면서 술값을 내놓으라고 요구하여 그의 버릇을 잘 아는 공소외 1로부터 “내일 아침에 돈 10,000원을 줄테니 들어가서 자거라”는 대답을 듣고는 일단 수그러진듯 그의 방에 들어 갔으나 곧 그의 방에 있는 선풍기를 들고 다시 나오면서 “10,000원이 뭐냐, 100,000원을 줘야지, 이년들, 저희들은 새 선풍기를 쓰고 내게는 헌 선풍기를 줘”라고 소리치며 위 선풍기를 집어던져 부수는 등 난동을 계속하므로 이에 겁을 먹은 어머니 공소외 1과 피고인 및 공소외 2가 모두 안방으로 피해 들어가 문을 잠그고 피해자가 잠들기를 기다렸으나, 잠들기는커녕 오히려 더욱 거칠게 “문을 열라”고 고함치면서 안방문을 주먹으로 치고 발로 차는가 하면, 문손잡이를 잡아 비틀고 힘을 주어 미는 등의 행패를 5시간 가량 계속함으로써 다음날인 같은달 29.05:00경에는 위 안방문이 거의 부서질 지경에 이르게 된 사실,

이에 견디다 못한 공소외 1이 방문을 열고 마루로 나가자 피해자는 주방에 있는 싱크대에서 식칼을 찾아 꺼내어 왼손잡이인 그의 왼손에 들고 공소외 1을 향해 “이년, 너부터 찔러 죽이고 식구들을 모두 죽여 버리겠다고” 소리치며 달려들어 칼을 그녀의 얼굴 가까이 갖다 들이대어 그녀가 놀라서 기절한 사실, 그 순간 이를 방안에서 보고 있던 동생 공소외 2가 어머니의 생명이 위험하다고 느끼고 마루로 뛰어나감과 동시에 왼손으로는 어머니 공소외 1을 옆으로 밀치면서 오른손으로는 피해자의 왼손목을 잡고 칼을 뺏으려 하였으나 피해자가 오히려 오른손으로 공소외 2의 목을 앞에서 움켜 쥐고 손아귀에 힘을 줌으로써 공소외 2로 하여금 숨쉬기가 곤란할 지경에 이르게 한 사실, 그때까지 겁에 질려 방안에서 이를 보기만 하고 있던 피고인은 그대로 두면 공소외 2의 생명이 위험하다고 순간적으로 생각하고, 그를 구하기 위하여 마루로 뛰어나가 피해자에게 달려들어 두손으로 그의 목을 앞에서 감아 쥐고 힘껏 조르면서 뒤로 밀자, 그가 뒤로 넘어지므로 피고인도 함께 앞으로 쓰러진 다음, 그의 몸위에 타고 앉은 채로 정신없이 두손으로 계속 그의 목을 누르고 있던 중, 피고인의 도움으로 위기에서 풀려난 공소외 2가 기절하여 쓰러져 있는 공소외 1의 상태를 살피는 등 약간 지체한 후에 피고인이 그때까지도 피해자의 몸위에서 두손으로 그의 목을 계속 누르고 있는 것을 비로소 알아차리고 “누나, 왜 이래”하고 소리치자 피고인은 그때서야 정신을 차린듯 피해자의 목에서 손을 떼면서 일어났으나, 그때 이미 피해자는 피고인의 목졸임으로 말미암아 질식된 채 아무런 움직임이 없었던 사실 등을 인정하고,

위 인정에 어긋나는 증거들을 믿을 수 없다 하여 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 당시 평소 흉포한 성격인데다가 술까지 몹시 취한 피해자 가 심하게 행패를 부리던 끝에 피고인들을 모두 죽여버리겠다면서 식칼을 들고 공소외 1에게 달려들어 찌를듯이 면전에 칼을 들이대다가 공소외 2로부터 제지를 받자, 다시 공소외 2의 목을 손으로 졸라 숨쉬기를 어렵게 한 위급한 상황에서 피고인이 순간적으로 공소외 2를 구하기 위하여 피해자에게 달려들어 그의 목을 조르면서 뒤로 넘어뜨린 행위는 공소외 1, 2의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위라 할 것이고, 나아가 위 사건당시 피해자가 피고인의 위와 같은 방위행위로 말미암아 뒤로 넘어져 피고인의 몸아래 깔려 더 이상 침해행위를 계속하는 것이 불가능하거나 또는 적어도 현저히 곤란한 상태에 빠졌음에도 피고인이 피해자의 몸위에 타고앉아 그의 목을 계속하여 졸라 누름으로써 결국 피해자로 하여금 질식하여 사망에 이르게 한 행위는 정당방위의 요건인 상당성을 결여한 행위라고 보아야 할 것이나,

극히 짧은 시간내에 계속하여 행하여진 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위로 보아야 할 것이므로, 방위의사에서 비롯된 피고인의 위와 같이 연속된 전후행위는 하나로서 형법 제21조 제2항 소정의 과잉방위에 해당한다 할 것이고, 당시 야간에 흉포한 성격에 술까지 취한 피해자가 식칼을 들고 피고인을 포함한 가족들의 생명, 신체를 위협하는 불의의 행패와 폭행을 하여 온 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황등으로 말미암아 저질러진 것이라고 보아야 할 것이라고 판단하고 있다.살피건대, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 정당방위의 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다

★ 피고인의 행위가 방위행위라고 할지라도, 피고인의 신체의 자유 및 안전에 대한 침해의 방법, 정도, 위험성 및 완급을 고려하여 볼 때, 상당한 이유가 있어 벌하지 아니하는 정당방위에 해당한다고는 할 수 없고, 단지 방위행위가 정도를 초과하여 형을 감경 또는 면제할 수 있는 과잉방위에 해당한다고 할 것이되, 그러한 과잉방위에 있어서 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에는 해당하지 않는다고 판시한 판결임

2006노2431

연속된 일련의 행위 속에서 방위 행위가 시간적으로 초과하여 이루어진 이른바 양적 과잉방위 내지 외적 과잉방위도 과잉방위에 해당할 뿐 아니라, 폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제1항에서 예방적 정당방위를 인정하는 한 잠재적 침해의 예방을 위한 공격이 반드시 방위의사와 양립할 수 없다고 할 수도 없다는 판결

2007노876

캄보디아 이주여성이 약 10개월 가량의 국내에서의 결혼생활 끝에 자신을 때리던 남편을 흉기로 살해한 사안으로서, 피고인이 만 18세의 임산부로서 상대적으로 폭력행위에 극히 취약한 상황이었던 점 등을 고려하여 남편의 폭력에 대한 방위행위임을 인정하였으나, 당시 남편의 폭행 정도가 대단히 심각한 정도에까지는 이르지 않았던 것으로 보이고, 여러 정황상 남편과의 사이에 부부로서의 인적인 신뢰관계가 완전히 단절된 상황이었다고는 보기 어려워 피고인이 흉기로 2회에 걸쳐 복부에 치명상을 가함으로써 남편을 사망에 이르게 한 행위는 사회통념상 용인되는 정도를 현저히 초과하여 상당성이 결여된 행위이므로 피고인 및 변호인의 정당방위 또는 면책적 과잉방위 주장을 배척하되, 과잉방위를 인정하여 법률상 감경을 한 범위 내에서, 아무런 범죄전력 없는 미성년의 외국여성인 점, 태아에 대한 유족측의 양육의사에 따르고 있는 점 등 제반정상을 참작하여 징역 4년을 선고

대구지법 서부지원 2009고합23 판결

살인에 대한 피고인의 과잉방위와 심신미약의 주장에 대해 배심원과 재판부 모두가 인정하지 아니한 판결

2009고합145(살인등)

아들로부터 폭행당한 아버지가 부엌칼로 아들의 가슴 부위를 찔러 살해한 사안에서 정당방위 및 과잉방위 주장을 배척하고 징역 5년을 선고한 사례

2011고합207

피고인이 피해자를 밀어서 상해를 가한 사안에서, 피고인의 행위는 정당방위 상황에서 방위행위가 그 정도를 초과한 것으로서 과잉방위에 해당한다고 본 사례

2012고합694

피고인은 2020. 11. 8. 00:20 무렵 ○○인력사무소 2층 숙소에서, 잠을 자던 중 피해자 경○○이 찾아와 주먹과 발로 피고인을 때리고, 부엌에서 칼을 찾으려고 시도하다가 헤어스프레이 통으로 피해자의 머리를 여러 번 내리쳐 자해를 하는 등 위협적인 행동을 하자 이를 제지하기 위하여 왼팔로 피해자의 목을 감아 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 오른손으로 피해자의 목을 감은 왼팔을 잡아 피해자의 목을 약 10분간 조르는 등 폭행을 가해 5일 뒤 피해자를 사망에 이르게 하고, 2021. 3. 7. 20:35 무렵 ○○○○○터미널점에서 피해자 이○○과 눈이 마주쳤다는 이유로 피해자의 멱살을 1회 잡아 폭행한 각 혐의로 기소되었는바, 피고인 자신의 생명 또는 신체에 대한 부당한 침해를 방위하고 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위난을 피하기 위한 것이었던 점, 다만 그 행위가 사회통념상 상당성이 없음이 비교적 분명하고 죄질이 무거워 엄중한 처벌이 불가피한 점, 피고인이 오랫동안 앓고 있는 조현병과 정동장애 등이 점차 물리적인 폭력성을 동반하는 것으로 보이므로 치료를 제대로 받지 않으면 재범의 위험성이 있는 점, 피고인에게 피해자의 사망에 대한 책임을 전적으로 귀속시키기 어려운 점 등을 고려하여 피고인에게 징역 2년을 선고하였음

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