채무자 또는 피해자가 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 손해를 입은 한편 동일한 원인에 의해 이익(적극적으로 이익을 얻은 경우뿐만 아니라 이익의 상실을 면하는 것 즉 소극적 이익도 포함한다)을 얻은 경우에는 그 손해와 이득 사이에 동질성이 인정되는 한 손해배상액을 산정할 때 그 손해액에서 이득액을 공제해야 한다. 이를 손익상계 또는 이득공제라 한다.
여기에는 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 것(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것, 불법파업으로 인한 손해배상액을 산정할 때 무노동 무임금 원칙에 따른 미지급 임금을 공제하는 것, 물건의 멸실로 인한 손해배상액을 산정할 때 잔존물의 가치를 공제하는 것)과 손해 산정 및 과실상계 이후에 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 것(예를 들어 업무수행 과정에서 불법행위를 당한 근로자가 산업재해보상보험법상 보험급여를 받은 경우에 이를 공제하는 것)이 있다.
우리 민법은 손익상계를 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 학설과 판례상 이를 인정하는 데에는 이견이 없다. 다만, 그 이론적 근거에 관해서는, ① 손해의 개념에 관한 차액설의 입장에서, 손해를 평가할 때에는 재산의 감소분뿐만 아니라 증가분도 고려되어야 한다는 견해와 ② 이와는 다소 다른 관점에서, 피해자는 불법행위로 인한 불이익을 전보 받으면 되는 것이고 불법행위로부터 이익을 얻는 것은 공평의 관념에 비추어 허용되지 않는다고 하는 견해가 있는데, 대법원은 “채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이다.”라고 판시하였다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결; 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54706,54713 판결).
손익공제되는 이익의 범위
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당해 채무불이행 또는 불법행위와 상당인과관계 있는 이익
① 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이익을 얻었고, 그 이익과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하며(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결), ② 그 이득이 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다[대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결(가해자의 과실로 피해자 소유의 선박이 침몰되어 선체에 있던 어로기구와 비품의 교환가치 상당액을 손해로 인정하는 경우, 선박공제금 수령과 폐선비용 면제에 따른 이득은 선체와 주기관에 대한 것이어서 어로기구 등에 관한 손해액에서 공제할 수 없다고 한 사례), 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결(고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환 가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 하면서, 아파트의 건축으로 인하여 토지의 지가가 상승하였다고 하더라도 그것은 이 사건 손해배상책임의 원인이 되는 피고의 일조방해와는 아무런 관계가 없는 이익으로서 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익으로 볼 수 없다고 한 사례), 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다37343 판결].
◎ 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결 : 임기가 정하여져 있는 감사가 그 임기만료 전에 정당한 이유 없이 주주총회의 특별결의로 해임되었음을 이유로 상법 제415조, 제385조 제1항에 의하여 회사를 상대로 남은 임기 동안 또는 임기 만료 시 얻을 수 있었던 보수 상당액을 해임으로 인한 손해배상액으로 청구하는 경우, 당해 감사가 그 해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다고 판단하였다.
◎ 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 : 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다. 원고의 손해액을 산정할 때에는 원고가 주장하는 손해액 청구 기간과 시기적으로 대응하는 기간 동안 원고가 얻은 중간수입을 전부 공제하여야 한다고 판단하여 월 임금 상당액의 30% 이내에서만 중간수입 공제가 가능하다고 한 원심을 파기하였다.
◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 : 위법한 가격 담합에 의하여 가격이 인상된 재화나 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 매수한 경우에, 매수인이 입는 직접적인 손해는 특별한 사정이 없다면 실제 매수한 가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액이 되며, 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 참조). 그리고 담합에 의하여 가격이 인상된 재화 등을 매수한 매수인이 다시 이를 제3자인 수요자에게 판매하거나 그 재화 등을 원료 등으로 사용·가공하여 생산된 제품을 수요자에게 판매한 경우에, 재화 등의 가격 인상 후 수요자에게 판매하는 재화 등 또는 위 제품(이하 이를 모두 포함하여 ‘제품 등’이라 한다)의 가격이 인상되었다고 하더라도, 재화 등의 가격 인상을 자동적으로 제품 등의 가격에 반영하기로 하는 약정이 있는 경우 등과 같이 재화 등의 가격 인상이 제품 등의 판매 가격 상승으로 바로 이어지는 특별한 사정이 없는 한, 제품 등의 가격은 매수인이 당시의 제품 등에 관한 시장 상황, 다른 원료나 인건비 등의 변화, 가격 인상으로 인한 판매 감소 가능성, 매수인의 영업상황 및 고객 보호 관련 영업상의 신인도 등 여러 사정을 고려하여 결정할 것이므로, 재화 등의 가격 인상과 제품 등의 가격 인상 사이에 직접적인 인과관계가 있다거나 제품 등의 인상된 가격 폭이 재화 등의 가격 인상을 그대로 반영하고 있다고 단정할 수 없다. 그뿐 아니라 제품 등의 가격 인상은 제품 등의 수요 감소 요인으로 작용하여 전체적으로 매출액 또는 영업이익의 감소가 초래될 수 있고, 이 역시 위법한 담합으로 인한 매수인의 손해라 할 수 있으므로, 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하지 아니하고 제품 등의 가격 인상에 의하여 매수인의 손해가 바로 감소되거나 회복되는 상당인과관계가 있다고 쉽게 추정하거나 단정하기도 부족하다. 다만 이와 같이 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 아니한다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때에 참작하는 것이 공평의 원칙상 타당할 것이다.
채무자 또는 피해자가 얻은 이익이 불법원인급여에 해당하는 경우
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예를 들어 Y가 X에 대하여 자신에게 돈을 투자하면 그 돈으로 A회사 주식을 취득하여 고액의 배당금 수입을 얻게 해 주겠다고 기망하여 X에게서 투자금 명목의 돈을 편취한 뒤 X로 하여금 자신의 말을 믿게 하기 위하여 몇 번에 걸쳐 배당금 명목으로 돈을 지급한 경우, Y의 투자금사기행위로 인한 X의 손해배상액을 산정할 때 X가 Y에게 지급한 투자금 명목의 돈에서 X가 Y로부터 지급받은 배당금 명목의 돈을 공제해야 하는지가 문제된다.
이 문제에 관하여 일본 최고재판소 2008. 6. 10. 판결은 “반윤리적 행위에 해당하는 불법행위의 피해자가 이로 인해 손해를 입은 것과 동시에 그 반윤리적 행위에 관한 급부를 받아 이익을 얻은 경우, 그 이익에 관해서는 가해자의 부당이득반환청구가 허용되지 않을 뿐만 아니라 피해자의 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 손익상계의 대상으로서 피해자의 손해액에서 공제하는 것 또한 민법 제708조(우리 민법 제746조에 해당하는 일본 민법 규정임)의 취지에 반하여 허용되지 않는다.”라고 판단하였고, 이어서 2008. 6. 24. 선고 판결은 위 예와 유사한 사안에서 위 법리를 적용하여 손익상계를 부정하는 판단을 한 바 있다.
손익상계의 취지를 고려한 책임제한
채권자가 당해 채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 이익이 있게 된 경우에는 손익상계를 하여야 하는 것이 원칙이지만 그 수액을 산정할 구체적인 자료가 부족한 경우에는 책임제한의 방식으로 이를 고려하는 것도 가능하다.
판례도 “채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 직·간접적 비용의 지출을 면하게 하는 등의 이익이 있게 된 경우에는 공평의 관념상 손해를 산정할 때 그 이익을 고려하여야 하고, 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지에 비추어 법원은 그 이행과정에서 기울여야 할 노력 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.”라고 판시하였다( 대법원 2016. 7. 7. 선고 2015다50941 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결).
이는 불법행위로 인한 손해배상책임의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결).
과실상계와의 순서
손익상계는 가해행위의 결과 피해자가 오히려 이득을 취해서는 안 된다는 사고를 기초로 하는 것으로서, 피해자가 입은 진정한 손해액을 산정하기 위한 절차이지, 손해배상액을 조정하는 절차는 아닌 반면에, 과실상계는 손해의 발생에 가해자의 과실뿐만 아니라 피해자의 과실이 경합된 경우에, 피해자에게 발생한 손해 전부를 가해자에게 전가하는 것은 부당하므로 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 제도로서 손해배상액을 조정하는 절차이므로, 본질상 손익상계를 먼저 행하여 진정한 손해액을 산정한 이후에, 과실상계를 통해 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 것이 타당하다.
예를 들어 피해자가 사망함으로 인해 입은 일실손해를 산정할 때에 소위 ‘생계비’를 공제함에 있어서는 과실상계에 앞서서 이루어져야 할 것이고, 다만 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등은 기본적으로 근로자가 업무상
입은 재해에 대해 사용자가 지게 될 배상책임을 전제로 하는 것으로서 과실상계를 먼저 한 후에 손익상계를 함이 타당하다.
손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 경우
① 이 경우에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.
◎ 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다17894 판결은, 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우, 피해자가 훼손된 물건을 처분하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 회수하였다고 하더라도 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액에서 그 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 공제한 금액만큼의 손해를 입게 되었다고 볼 것이지, 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액만큼의 손해를 입게 된 것이고 다만 불법행위로 인하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액만큼의 이익을 얻게 되었다고 볼 것은 아니라고 하면서, 과실상계를 나중에 하여야 한다고 하였다.
◎ 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다12240 판결은 지하철공사 노동조합의 불법파업으로 인한 손해액을 산정함에 있어 사용자인 지하철공사가 무노동 무임금의 원칙에 따라 지출하지 않은 미지급 임금과 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비 감소액은 과실상계 전의 손해액 산정단계에서 고려하여야 하고, 과실상계 후 이득상계 단계에서 고려할 것은 아니라고 하면서, “불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 피해자에게도 손해 발생에 기여한 과실이 있어 과실상계를 하여야 하는 경우, 만약 동일한 원인행위로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 발생한 때에는 산정된 손해액에서 먼저 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 하는 것이나, 이 사건에서 원고가 그 지출을 면한 미지급 임금액은 파업으로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 아니라 그 손해액 산정에 있어 공제되어야 할 필요경비에 해당하는 이상 과실상계 후 공제할 성질의 것이 아니라 과실상계 이전에 손해액을 산정하는 단계에서 고려할 요소에 불과하다 할 것이다. 따라서 피고들의 상고이유 중 위 미지급 임금액의 공제가 이 사건 과실상계 이후에 이루어져야 한다는 취지의 주장은 이유 없다(원심판결 중 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비감소액을 과실상계 이후에 공제한 원심의 조치도 같은 이유에서 잘못이라 할 것이므로 환송 후 원심에서 원고의 손해액을 산정함에 있어서 이 점을 유의하여야 할 것이다).”라고 판시하였다.
② 예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때에는 먼저 생계비 공제를 한 다음에 과실상계를 하는 것이 확립된 실무이다. 과실상계와 손익상계의 순서에 관한 판례 중에는, 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 한다는 일반론을 설시한 경우가 종종 있는데, 이는 아래에서 보는 바와 같이 손해전보의 성질을 갖는 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등을 공제하는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한 해석하는 것이 타당하다[대법원 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안), 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안). 특히 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결은 “산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 하고 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 할 때에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고(당원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결; 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결 등 참조) 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없다.”라고 판시하였다. 이는 위 73다337 판결과 80다3277 판결을 참조판결로 들면서도 손익상계와 과실상계의 선후에 관한 일반론을 설시하지 않고, 산업재해보상보험법에 따른 보험급여 공제와 과실상계의 선후에 관한 제한적인 범위의 일반론을 설시하고 있는 점에서 주목된다. 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결도 마찬가지이다].
손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 경우
이 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다.
이는 과실상계뿐만 아니라 손해부담의 공평을 위한 책임제한의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결).
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